Por Matheus Baptiston Herdy Menossi Pace
Nos últimos dias, chamou a atenção o caso da jovem de 19 anos que, para ir a um baile funk em Santo André, na Grande São Paulo, deixou sua filha de três anos sozinha, em casa, dormindo. A menina, do que se sabe, acordou e, de alguma forma, saiu da casa, tendo sido encontrada caminhando na rua por funcionários da Enel que realizavam manutenção por perto, e que ligaram para Polícia Militar.
Em virtude do ocorrido, a mãe da menina foi presa em flagrante pela prática do crime de abandono de incapaz, previsto no art. 133 do Código Penal, e na segunda-feira, foi apresentada perante um Juiz de Direito em audiência de custódia. Em referida audiência, sua prisão em flagrante não foi convertida em prisão preventiva, tendo sido aplicada a ela medidas restritivas de liberdade alternativas, como o comparecimento mensal no fórum para justificar suas atividades, a proibição de se ausentar da cidade por mais de oito dias sem prévia autorização, não frequentar bares, e permanecer em casa no período noturno.
O ocorrido, entretanto, desperta inúmeras dúvidas. Você sabe o que configura o crime de abandono de incapaz, quando pode ocorrer uma prisão em flagrante, o que é uma audiência de custódia e qual sua finalidade?
O crime de abandono de incapaz
O crime de abandono de incapaz está previsto no art. 133 do Código Penal, e pune qualquer um que “abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono”, prevendo pena de 2 a 5 anos para referida conduta. A pena pode ser aumentada, ainda, se do abandono resultar lesão corporal de natureza grave ou morte do abandonado, ou se o autor do crime for ascendente, descendente, irmão, ou tutor, se a vítima for maior de sessenta anos, ou se o abandono for feito em lugar ermo.
Veja-se que, nesse sentido, a configuração do crime não depende de eventual resultado trágico, como a lesão ou morte da pessoa abandonada, que servem apenas para aumentar a pena. O puro abandono é suficiente para responsabilização do agente, à medida em que mencionado crime visa proteger a integridade física e psicológica da pessoa que, por sua condição de vulnerabilidade, não consegue se proteger sozinha.
São inúmeras circunstâncias em que isso pode acontecer, e não necessariamente relacionadas ao ambiente familiar/doméstico. O crime também é observado nas hipóteses em que professores, babás e tutores deixam crianças sob sua responsabilidade desassistidas, ou cuidadores fazem o mesmo em relação a idosos sob sua vigilância.
Necessário observar, entretanto, que a mera conduta de deixar uma criança não supervisionada em casa, ou em qualquer outro ambiente, apesar da tenra idade, não configura automaticamente o crime. O dolo de abandono — ou seja, a vontade consciente de deixar a pessoa à própria sorte, em situação de risco -, é necessário para caracterização do delito, que não pode ser praticado de maneira imprudente. Há, nesse sentido, uma clara diferença entre uma imprudência temporária, e a intenção de efetivamente se desvencilhar da responsabilidade que se tem sobre a pessoa incapaz.
A título de exemplo, a doutrina cita hipóteses em que não há configuração do crime de abandono, e que são contraintuitivas. Exemplo é o cenário em que o agente, ao abandonar a vítima, fica à espreita, aguardando e observando que alguém preste o devido socorro e acolhimento. Claro, poderá haver outros crimes envolvidos, a depender da situação concreta, mas nessa hipótese, a intenção de abandono não está caracterizada e, por consequência, o crime também não.
No caso da jovem de 19 anos, o mero sair de casa para ir a um baile funk, deixando sua filha em casa, desacompanhada, não necessariamente implica a prática de abandono de incapaz, por mais que a prática seja moralmente e socialmente repreensível. Para configuração do delito, seria necessário reconstruir os elementos que integravam a consciência e vontade da jovem quando ela deixou sua residência, avaliando se existia uma verdadeira intenção de abandono. Tinha ela uma expectativa legítima de que sua filha permaneceria dormindo, por exemplo? A porta da casa estava trancada? A saída realmente teve por finalidade comparecer apenas ao baile funk? Esses são exemplos de questionamentos que ajudam a reconstruir a subjetividade da mãe, e que influem em sua responsabilização na seara penal.
O crime de abandono de incapaz admite prisão em flagrante, no entanto, como realizado no caso visto acima, da jovem de 19 anos? Para responder a essa pergunta é necessário, antes, entender o que é uma prisão em flagrante.
A prisão em flagrante
A prisão em flagrante é a única hipótese em que alguém pode ser privado de liberdade sem prévia ordem judicial. Ela ocorre quando o agente está cometendo o crime, acaba de cometê-lo, é perseguido logo após a prática, em situação que faça presumir ser autor da infração, ou quando é encontrado logo depois do crime, com instrumentos, armas ou objetos que também deem a entender que é ele o autor da infração.
No caso do crime de abandono de incapaz, é essencial entender sua natureza jurídica para compreender quando é possível a prisão em flagrante: trata-se de um crime instantâneo com efeitos permanentes, e não de um crime permanente. Isso significa que o momento da prática do crime ocorre no exato instante em que a pessoa é abandonada, posta em risco, ainda que esse risco possa perdurar por estendido período. Ou seja: a prisão em flagrante só será válida se realizada logo após o abandono, e não, por exemplo, horas ou dias depois, ainda que a vítima ainda esteja em risco.
De forma simples, a diferença entre os dois tipos de crime pode ser resumida da seguinte maneira: em um crime permanente (como o cárcere privado), o delito está acontecendo enquanto a vítima permanecer sequestrada, e isso autoriza a realização da prisão em flagrante enquanto persistir essa condição. Já em um crime instantâneo com efeitos permanentes (como o abandono), a conduta criminosa se encerra assim que o ato é praticado, por mais que os efeitos possam continuar.
No caso noticiado, e trabalhado neste artigo, a prisão só é justificável, portanto, se foi ela realizada logo após o abandono, e não horas depois, quando a mãe da menina retornou à sua casa, por exemplo. A impossibilidade de realizar a prisão em flagrante nessa circunstância, entretanto, não impediria que a jovem fosse investigada pelo mesmo crime, vale dizer.
Uma vez presa em flagrante, entretanto, e justamente para analisar a legalidade dessa prisão, a mãe passou por um ato judicial chamado “audiência de custódia”, explicado a seguir.
A audiência de custódia
A audiência de custódia é um instrumento criado com vistas a garantir direitos fundamentais da pessoa presa. Sua origem remonta às diretrizes internacionais de direitos humanos, e é consagrada no Brasil de forma mais ampla a partir de 2015, por resolução do Conselho Nacional de Justiça (Resolução nº 213/2015), sendo posteriormente incorporada ao Código de Processo Penal. O objetivo do ato é verificar eventuais abusos decorrentes de uma prisão, seja ela em flagrante, seja ela decorrente do cumprimento de algum mandado judicial (de prisão temporária ou preventiva), bem como dar conhecimento à autoridade judiciária da realização da prisão, sendo que referida autoridade – geralmente um juiz ou juíza plantonistas -, na audiência, afere a legalidade da detenção e avalia a necessidade de manter a pessoa presa de maneira cautelar.
Essa audiência deve acontecer em até 24 horas da prisão, e durante a solenidade, são ouvidos o Ministério Público e o preso, além de seu advogado (ou a Defensoria Pública, na ausência), para que o juiz decida se irá relaxar a prisão em flagrante, na hipótese de ter sido ela ilegal; converter a prisão em preventiva, se presentes alguns requisitos, ou conceder liberdade provisória, com fiança, nos casos em que a lei admite, ou sem.
A audiência de custódia, portanto, é um momento crucial, pois permite que o Judiciário atue de forma imediata na contenção de eventuais ilegalidades ou arbitrariedades, funcionando como uma espécie de filtro inicial relacionada à ação estatal/policial. Além disso, ela busca garantir que a prisão não seja utilizada de forma automática ou desnecessária, apesar de, em razão do imenso número de prisões realizadas todos os dias no país, por vezes a audiência acabe se transformando em um ato mecânico de convalidação das detenções e decretação de prisões preventivas.
Mesmo assim, o evento continua sendo de suma importância, principalmente porque nele o juiz também pode verificar se houve maus-tratos, tortura ou qualquer outro tipo de excesso no momento da abordagem policial ou no período em que o custodiado esteve sob a responsabilidade do Estado. Essa verificação é registrada formalmente e pode ensejar a responsabilização de agentes públicos, caso constatada alguma ilegalidade, inclusive.
Vale destacar que a audiência de custódia não julga o mérito da acusação — ou seja, não se discute se o preso é culpado ou inocente em relação ao fato que motivou a prisão. O foco está exclusivamente na legalidade e necessidade da privação de liberdade naquele momento específico, no início do procedimento criminal.
Em muitos casos, como no exemplo citado da jovem mãe, a autoridade judiciária pode entender que a prisão não deve se prolongar, especialmente quando o delito não envolve violência ou grave ameaça, e o investigado possui residência fixa, emprego lícito e não tenha respondido a qualquer outro processo antes. Nesses cenários, é comum que o juiz opte por medidas cautelares diversas da prisão, como o comparecimento periódico em juízo, proibição de ausentar-se da comarca e recolhimento domiciliar noturno – tal como determinado à jovem de 19 anos. Parte dessas medidas estão previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal e substituem a prisão preventiva, que só pode ser decretada em caráter de excepcionalidade, quando absolutamente necessária para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, sempre que houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do suposto autor do crime (art. 312 do CPP).